MaltingPot Europa – Dublino IV e la proposta della Commissione LIBE. Nuove ombre sulla tutela dei diritti dei minori stranieri non accompagnati

Approfondimento sul testo di riforma del Regolamento Dublino, relativamente alla richiesta di protezione internazionale presentata da un MSNA

1. Competenza sulla domanda di protezione internazionale presentata da un MSNA che ha compiuto movimenti secondari e chiesto asilo in un Paese diverso da quello di primo arrivo; un problema che si protrae sin dal Regolamento Dublino II.

Al pari dell’Art. 6 del precedente Regolamento 343/2003 c.d. Dublino II [1], l’Art. 8 del Regolamento 604/2013 c.d. Dublino III [2] – attualmente in vigore – prevede che, in mancanza di un familiare, lo Stato membro (SM) competente a giudicare la domanda di protezione internazionale di un MSNA sia quello in cui il minore ha presentato la sua domanda [3].
Nessuno dei due regolamenti specifica, tuttavia, cosa accada nel caso in cui il MSNA abbia compiuto dei movimenti secondari, presentando (o ripresentando) domanda di protezione internazionale in uno SM diverso da quello di primo ingresso [4].

1.1 I negoziati di Dublino III e la scelta di attendere il dispositivo della sentenza MA, BT, DA contro Secretary of State for the Home Department. C-648/11.

La ragione della reiterazione di tale vulnus vanno ricercate nell’intenzione, espressa dai colegislatori durante i negoziati di Dublino III, di attendere l’interpretazione della Corte di Giustizia – impegnata in quel periodo su un caso che presentava una fattispecie analoga – per dirimere il dubbio interpretativo relativo alla competenza degli SM nel caso di movimento secondario di un MSNA.
Nel periodo in cui era in forze Dublino II, infatti, la dottrina pendeva ora verso un orientamento che voleva gli SM destinatari di movimenti secondari trasferire i MSNA verso lo SM in cui avevano già presentato domanda di asilo, ora verso un orientamento più garantista che chiedeva agli SM di giudicare lo stesso la loro domanda. Allo stesso modo, i colegislatori – Parlamento e Consiglio – impegnati a raggiungere un accordo sul testo definitivo di Dublino III, avevano posizioni diametralmente opposte: da una parte il Parlamento che spingeva affinché fosse lo SM in cui il MSNA si trovava il responsabile a giudicare la sua domanda di protezione internazionale, all’opposto il Consiglio che chiedeva che, in caso di movimento secondario, il MSNA fosse trasferito nello SM di primo arrivo, il solo competente a giudicare della sua domanda.
Ora, poiché durante il periodo in cui era in forze Dublino II era stata introdotta davanti la Corte di Giustizia la causa MA, BT, DA contro Secretary of State for the Home Department. C-648/11  [5] in cui tre minori chiedevano che la loro domanda di protezione internazionale fosse giudicata dallo SM in cui si trovavano, i colegislatori decisero nel testo di Dublino III “di lasciare in sospeso la questione dei minori non accompagnati che chiedono protezione internazionale nell’Unione europea e che non hanno familiari, fratelli o parenti nel territorio degli Stati membri, mantenendo essenzialmente immutata la disposizione corrispondente” [6] del vecchio Regolamento e di aspettare l’interpretazione della Corte. Quanto sarebbe stato statuito di lì a poco dalla Corte di Giustizia avrebbe quindi contenuto il principio orientatore del nuovo art. 8.4 di Dublino III. I colegislatori stessi sancirono tale impegno nel testo definitivo del nuovo Regolamento Dublino III del 26 giugno 2013 [7], invitando la Commissione “a prendere in considerazione … una revisione dell’articolo 8 paragrafo 4 della rifusione del Regolamento Dublino una volta che la Corte di Giustizia si sarà pronunciata sul caso C-648/11 MA” [8].

1.2 La sentenza della Corte di Giustizia e la Proposta della Commissione Europea.

Il 6 giugno del 2013, la Corte interpretando l’Art 6 § 2, si pronunciò stabilendo che nel caso in cui “un minore non accompagnato, sprovvisto di familiari che si trovino legalmente nel territorio di uno Stato membro, ha presentato domanda di asilo in più di uno Stato membro” la norma “designa come «Stato membro competente» lo Stato membro nel quale si trova tale minore dopo avervi presentato una domanda di asilo”.

A distanza di un anno, il 29 giugno del 2014, la Commissione Europea coerentemente agli impegni assunti pubblicò la sua proposta con cui chiedeva di emendare il nuovo Regolamento 604/2013 nel senso indicato dalla CGUE [9]. In sintesi, al fine di “garantire che la procedura per determinare lo SM competente non sia prolungata inutilmente e che i minori non accompagnati accedano rapidamente alle procedure volte al riconoscimento dello status di protezione internazionale” [10], quanto si chiedeva era che:

1.  Per il minore straniero non accompagnato che “non ha familiari, fratelli o parenti legalmente presenti in uno Stato membro … è competente lo Stato membro in cui il minore non accompagnato ha presentato una domanda di protezione internazionale e in cui lo stesso si trova, purché ciò sia nell’interesse superiore del minore” [11].
2.  Nel caso in cui il MSNA si trovi in uno SM dove non ha ancora presentato domanda di protezione internazionale, lo SM deve garantire al minore tale possibilità e “tale Stato membro diventa competente per l’esame della domanda, purché ciò sia nell’interesse superiore del minore” [12].
3.  “Se il MSNA non presenta domanda nello Stato membro in cui si trova, è competente lo Stato membro in cui il minore non accompagnato ha presentato l’ultima domanda, a meno che ciò sia in contrasto con l’interesse superiore del minore” [13].

La proposta prevedeva la specifica deroga “purché ciò sia nell’interesse superiore del minore” per “consentire di derogare alla norma quando dalle circostanze del caso emerge il rischio che l’interesse superiore del minore possa essere pregiudicato se il minore rimane nel territorio dello Stato membro in cui si trova” [14].

E’ interessante notare che al punto 2 della proposta “Consultazione delle parti interessate e valutazioni d’impatto”, la Commissione Europea in linea con l’impegno cristallizzato da Consiglio e Parlamento nel testo definitivo del Regolamento 604/2013, sottolinea di non aver proceduto a preventive consultazioni poiché la proposta dava seguito “con un obiettivo particolarmente mirato, alle ampie consultazioni e valutazioni d’impatto condotte dalla Commissione ai fini dell’elaborazione della proposta COM(2008) 820 def. di rifusione del regolamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio”, e che tali consultazioni valevano “pertanto anche per la presente proposta”.

Nonostante i buoni propositi dei colegislatori, la proposta della Commissione incontrò tuttavia l’opposizione del Consiglio [15], ancora arroccato sulle precedenti posizioni, che il 5 febbraio del 2015 adottò un orientamento generale teso a riflettere la precedente posizione espressa durante la negoziazione del pacchetto asilo, mettendo in secondo piano l’orientamento della Corte di Giustizia. 
Coerentemente con le posizioni precedenti e l’impegno assunto dal Parlamento invece, nel maggio del 2015 la Commissione per le Libertà Civili, la Giustizia e gli Affari Interni (LIBE) adottò la sua relazione [16] in cui si sottolineava che “l’accordo politico raggiunto al termine dei negoziati precedenti consistesse nell’aderire alla decisione e all’orientamento della Corte. La decisione della Corte è coerente con la posizione unanime del Parlamento elaborata durante i negoziati e con la proposta di rifusione iniziale della Commissione per l’articolo 8, paragrafo 4”, raccomandando “pertanto vivamente l’adesione ai principi esposti nella nuova proposta della Commissione dato che rispecchiano pienamente lo spirito della corrispondente sentenza della Corte” [17]. La relazione venne presentata il 18 maggio del 2015 al Parlamento in plenaria che la approvò in prima lettura [18].

1.3 Il fallimento del trilogo e il naufragio delle buone intenzioni. La nuova proposta di rifusione del Regolamento 604/2013 della Commissione Europea.

Come conseguenza del fallimento del primo trilogo e della impossibilità di trovare una posizione comune, la Commissione Europea annunciò l’intenzione di ritirare la propria proposta e il 4 maggio del 2016 [19] pubblicò una proposta di rifusione del Regolamento Dublino III sostanzialmente opposta alla precedente, proponendo in questo caso che “In mancanza di un familiare o di un parente … è competente lo Stato membro in cui il minore non accompagnato ha presentato per la prima volta la domanda di protezione internazionale, salvo se si dimostri che ciò non è nell’interesse superiore del minore”. 
Con un tratto di penna scompare nel testo la possibilità per un minore, che abbia compiuto un movimento secondario, di vedere esaminata la propria domanda di protezione internazionale dallo SM in cui si trova. La Commissione cede alle richieste politiche degli SM maggiormente interessati dai movimenti secondari irregolari stabilendo che lo SM competente sia esclusivamente quello di primo arrivo.

2. Verso Dublino IV. Dalla proposta legislativa al testo della Commissione LIBE: un passo indietro dopo l’altro nella garanzia della tutela dei diritti dei minori stranieri non accompagnati.

La proposta della Commissione Europea del 2016 viene profondamente modificata nella prima relazione della Commissione LIBE nel febbraio del 2017 [20] e nella sua successiva proposta dell’ottobre del 2017. Tale ultima versione del testo riceve l’appoggio dal Parlamento il 16 novembre del 2017 con 390 voti favorevoli, 175 contrari e 44 astenuti [21].

2.1 La nuova formulazione della norma relativa alla domanda di protezione internazionale presentata da un minore straniero non accompagnato.

La previsione che disciplina cosa accade ai minori stranieri non accompagnati è contenuta all’Art. 10 § 5 del testo approvato dalla Commissione LIBE e prevede quanto segue:
“In mancanza di un familiare o di un parente di cui ai paragrafi 2 e 3, e se non si applicano altri criteri di cui ai capi III e IV, in particolare l’articolo 19, lo Stato membro competente è determinato sulla base del meccanismo di assegnazione di cui al capo VII, purché al minore sia sempre garantito il diritto di scelta tra gli Stati membri di assegnazione a norma dell’articolo 36, paragrafo 1 quater. È opportuno che preceda la decisione sullo Stato membro competente una valutazione multidisciplinare dell’interesse superiore del minore, anche nel caso di assegnazione”.

Sebbene la proposta della LIBE si discosti nettamente dalla proposta della Commissione – prevedendo un nuovo meccanismo di assegnazione della competenza e introducendo una procedura per l’assessment dell’interesse superiore del minore – rimane tuttavia in totale contrapposizione rispetto a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia che sancisce il principio per un MSNA di vedere giudicata la propria domanda nel Paese in cui si trova. 
A ben vedere, tale proposta rappresenta anzi in parte un notevole passo indietro rispetto all’attuale assetto normativo che prevede, quantomeno, che il MSNA privo di legami familiari, non sia trasferito ma abbia il diritto di vedere giudicata la sua domanda nello SM in cui per primo ha presentato domanda di asilo e lì restare.

Nello specifico, il testo approvato della LIBE prevede infatti che un minore straniero non accompagnato, in mancanza di parenti presenti in un altro Stato Membro e di legami forti con altri paesi, sarà obbligato a scegliere tra una short list di quattro paesi in cui essere trasferito. Tali paesi saranno determinati secondo una formula che terrà in considerazione per ogni SM il numero di migranti accolti fino a quel momento, il PIL e la popolazione totale. 
Per la tipologia di criteri che determinano l’algoritmo che individua i paesi di allocazione, è ragionevole credere che i paesi maggiormente interessati saranno quelli dell’Est Europa sinora meno interessati dai flussi migratori quantomeno dai movimenti secondari [22].
Tale meccanismo di assegnazione automatizzata (e di impossibilità di restare nel paese in cui si trova il minore) sarà obbligatorio – come sopra accennato – sia per i MSNA che presentino una domanda di protezione internazionale nel paese di primo arrivo (il minore segnalato per la prima volta in Italia presenta domanda in Italia), sia per coloro che hanno compiuto movimenti secondari e abbiano ripresentato una domanda in un altro paese (il minore è stato segnalato per la prima volta in Italia e si è spostato successivamente in modo irregolare in un altro paese).

La sola possibilità, per il MSNA che voglia restare nel paese in cui si trova, è che l’assessment multidisciplinare, previsto prima di ogni decisione di trasferire o non trasferire un minore, sancisca che il trasferimento sia contrario al suo superiore interesse (best interest – BI).
Tuttavia, in merito a tale indagine multidisciplinare che gli SM dovrebbero svolgere, sono opportune alcune considerazioni. La procedura di tale assessment è disciplinata infatti in modo pericolosamente lacunoso, non essendo indicati nel testo né chi saranno gli autori chiamati a condurlo, né l’influenza che avrà la volontà del minore nella decisione finale dello SM di trasferirlo o meno.
Inoltre, alla luce dell’attuale drammatica situazione di accoglienza e delle difficoltà di accesso alle procedure di asilo e relocation per la gestione delle domande dei MSNA, è ragionevole credere che la tendenza degli SM meridionali (Italia, Grecia, Spagna), ma anche di quelli che oggi sono più interessati dai movimenti secondari (Francia, Austria, Germania), sarà quella di lasciare che venga trasferito il numero maggiore di minori e che difficilmente sarà stabilito che allocare il minore sia contrario al suo best interest. 
Inoltre, le lacune nei paesi di primo ingresso e l’aumento dei rimpatri di richiedenti asilo anche molto vulnerabili, da parte dei paesi del nord Europa verso Italia e Grecia, lasciano intendere che anche l’ulteriore possibilità prevista per il MSNA di vedere giudicata la propria domanda di protezione internazionale dallo SM in cui si trova ex Art. 19 sarà poco praticabile dal minore.
La c.d. Clausola Discrezionale infatti, secondo cui lo SM potrebbe accettare comunque di giudicare una domanda di un richiedente asilo che non gli compete, è regolata da un meccanismo basato sulla completa arbitrarietà: se da una parte il richiedente deve, presentando domanda per iscritto motivare, debitamente la sua richiesta, dall’altra lo SM ha facoltà di non rispondere e il suo silenzio deve essere interpretato come un diniego [23].

3. Incongruenza tra la nuova proposta della Commissione LIBE e il disposto della Corte di Giustizia. Quale omogeneità nel diritto?

La nuova formulazione della norma che disciplina la procedura di esame della domanda di protezione internazionale presentata da un MSNA è, per quanto è stato sin ora detto e per quanto si spiegherà più approfonditamente nei prossimi paragrafi, contraria al principio di perseguire il superiore interesse del minore, l’antitesi delle raccomandazioni espresse dalla CGUE. 
In considerazione di quanto accennato in merito alla decisione presa durante i negoziati di Dublino III dal Parlamento e dal Consiglio, di lasciare invariata la disposizione relativa ai MSNA in attesa della decisione della Corte di Giustizia, è biasimabile l’attuale cambiamento di rotta della Commissione LIBE. La Commissione, che in un primo momento aveva proposto un sistema conforme a quanto stabilito dalla Corte nel 2013, in linea con la volontà espressa dai colegislatori di armonizzare il sistema legislativo alla giurisprudenza europea, si è infatti piegata alla posizione del Consiglio del 2015 che ha cancellato con un colpo di spugna i buoni propositi espressi durante i lavori di preparazione di Dublino III.
Adesso, il pericolo reale è di stabilire scientemente delle regole in totale contrapposizione con la sentenza della Corte dettate dall’opportunità politica degli Stati membri, un impianto legislativo che qualora dovesse entrare in vigore così come proposto dalla LIBE rischierebbe uno scontro costante con i principi cardine di tutela dei diritti del fanciullo ripresi e sottolineati dalla giurisprudenza europea.

3.1 Diritto per i MSNA ad essere giudicato nello SM in cui presenta domanda di protezione internazionale e in cui è presente.

Nel caso C-648/11 [24], come noto, due minori di nazionalità eritrea (MA e BT) e uno di nazionalità irachena (DA) – tutti e tre senza alcun familiare legalmente residente in uno SM – avevano inoltrato richiesta di asilo nel Regno Unito. I tre minori, a causa del fatto di aver presentato precedentemente domanda in Italia e nei Paesi Bassi, avevano visto respinta la loro domanda di protezione internazionale dalle autorità britanniche. A seguito della decisione di trasferire i minorenni, quest’ultimi presentavano ricorso che veniva tuttavia rigettato dalla High Court of Justice secondo cui, ai sensi dell’Art. 6 del Regolamento Dublino II, la competenza ad esaminare la domanda di asilo spettasse esclusivamente al paese in cui era stata presentata la prima volta. Presentato appello contro tale decisione, la Court of Appeal decise di sottoporre il caso alla Corte di Giustizia chiedendo “nel contesto del regolamento n. 343/2003, quale sia lo Stato membro al quale il secondo comma dell’articolo 6 [25] attribuisce la competenza a pronunciarsi sulla domanda d’asilo quando un richiedente asilo, che sia un minore non accompagnato e sprovvisto di familiari che si trovino legalmente in uno Stato membro, ha presentato domande di asilo in più di uno Stato membro“.

La Corte, nel dirimere la vexata quaestio, ha interpretato l’Art. 6 del Regolamento 343/2003, in combinato con l’Art 6, paragrafo 1 del TUE e con l’Art. 24, paragrafo 2, della Carta che prevede che “in tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente” [26].

E’ bene chiarire preliminarmente e sottolineare che la Corte nella sua sentenza non ha proibito espressamente al legislatore di stabilire che il primo paese di applicazione sia quello competente a giudicare, bensì di trasferire un MSNA nel momento in cui ciò sia contrario al suo best interest . Orbene, sulla base dei principi stabiliti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il Giudice ha individuato il BI del MSNA nel “non prolungare inutilmente la procedura di determinazione dello Stato membro competente, bensì assicurare loro un rapido accesso alle procedure volte al riconoscimento dello status di rifugiato” [27].

La Corte ha argomentato ulteriormente tale concetto stabilendo che “poiché i MSNA costituiscono una categoria di persone particolarmente vulnerabili, la procedura di determinazione dello SM competente non deve essere prolungata più di quanto strettamente necessario, il che implica che, in linea di principio (as a rule) essi non siano trasferiti verso un altro Stato Membro” [28].

Pertanto, anche se non espressamente previsto nei regolamenti Dublino II e III, il risultato a cui è giunta la Corte al termine del suo procedimento logico è che il legislatore non possa che avere voluto intendere che è diritto di ogni MSNA di vedere giudicata la propria domanda di protezione internazionale nello SM in cui si trova perché ogni suo trasferimento in linea di massima è contrario al perseguimento del suo superiore interesse [29].
Nella pratica, l’esatto opposto di quanto stabilito nella proposta della Commissione del 2016 in merito ai movimenti secondari e nell’ultima proposta della LIBE in merito ai MSNA che chiedono di restare nel paese di primo arrivo.

3.2 Applicabilità dei principi statuiti dalla sentenza, vincolo del legislatore

Per quanto appena detto, non è assolutamente accettabile che il principio, espresso dalla CGUE, che vuole che la domanda del MSNA sia giudicata nel paese in cui egli si trova perché il suo trasferimento (salvo eccezioni) è contrario al suo superiore interesse, venga considerato superabile con l’adozione di un altro Regolamento che preveda (e non lasci spazio all’interpretazione) l’opposto.

Ciò per le seguenti due ragioni:

a) I principi statuiti dalla Corte di Giustizia non poggiano le loro basi esclusivamente nell’interpretazione del Regolamento Dublino II ma hanno invece radici ben più profonde nei principi inviolabili di tutela dei diritti del fanciullo.
Il Giudice (anche se come detto non proibisce esplicitamente di inserire nel Regolamento una regola che preveda che sia il primo paese il solo responsabile per la domanda del MSNA), interpreta il vuoto lasciato dal legislatore nel senso che quest’ultimo, nel dover perseguire il superiore interesse del MSNA, non poteva che intendere che la sua domanda venisse giudicata nello SM in cui si trova per evitare trasferimenti contrari al suo stesso BI.
Una lettura differente sarebbe impensabile e contraria i principi stabiliti dalla Carta.

b) L’allora decisione dei colegislatori di lasciare invariata le previsioni concernenti gli MSNA in Dublino III in attesa della sentenza C648/11 dovrebbero essere d’altronde in tal senso il migliore indicatore.
Probabilmente è proprio alla luce di tale importante chiarimento sull’identificazione del best interest del MSNA che Parlamento e Consiglio decisero di allegare al nuovo Dublino III l’invito alla Commissione di riformulare il nuovo Art. 8 paragrafo 4 a seguito della pubblicazione della sentenza: al fine di armonizzare il nuovo Regolamento – fonte secondaria del diritto – con i principi più alti dell’Unione e con la Giurisprudenza (prodotta durante la causa C648/11) ed evitare quindi un contrasto tra fonti.

4. Conclusioni

L’importanza dell’intervento dei Giudici della Corte di Giustizia, per dirimere e risolvere le controversie che sorgono dall’interpretazione dei testi legislativi che riguardano l’immigrazione, è oggi quanto mai di importanza cruciale. In un momento storico in cui i governi degli Stati membri assumono decisioni spinti dalla mera opportunità politica di consenso popolare, il rischio più reale è che anche gli organi più alti della UE si muovano allo stesso modo, spinti dal medesimo opportunismo. La proposta originale della Commissione, ritirata e modificata più volte in peius, è l’esempio più lampante dell’assoggettamento dei diritti fondamentali dell’uomo alla politica degli SM espressa dai loro rappresentanti in seno al Consiglio dell’Unione Europea.

In tal senso, è bene ricordare che è compito della Corte non solo quello di censurare eventuali pratiche adottate dagli SM in violazione della normativa europea, ma anche quello di assicurare e garantire la giusta interpretazione dei diritti fondamentali dell’uomo e quindi giudicare della legittimità stessa degli atti normativi adottati dalle istituzioni dell’UE.

In merito al sistema Dublino, questo è uno dei dei più controversi e litigati aspetti di tutto l’impianto CEAS (il Sistema Europeo Comune di Asilo). Ad oggi, l’intervento giudiziario delle corti nazionali e di quella europea incide più sul regolamento che su qualsiasi altro strumento CEAS. Al settembre 2016, ben 12 volte la Corte di Giustizia era intervenuta interpretando le disposizioni del regolamento. Queste sentenze [30], ricorda l’ECRE [31], sono state fondamentali per affrontare i “protection gaps” [32], spesso identificando problemi di compatibilità tra il regolamento e i diritti fondamentali prescritti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo [33] e dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea [34].

Nella stesura dei testi legislativi, continua l’ECRE, “i colegislatori dovrebbero tenere a mente l’architettura costituzionale del diritto dell’UE, che dà il primato ai diritti sanciti dalla CEDU e dalla Carta sul diritto derivato ”.
La proposta della Commissione recentemente approvata, tentando “in vari casi di ribaltare i principi stabiliti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea” e mantenendo “persistenti incompatibilità con i diritti umani” [35], è invece l’evidente esempio dell’intenzionale cecità dei colegislatori nella volontà reiterata di vedere approvato un nuovo regolamento Dublino che rischia aperti e costanti contrasti con la giurisprudenza europea e con i principi fondamentali.